杨明：从放映国产电影时长不足2/3被处罚说起
摘要
《中华人民共和国电影产业促进法》颁布于2017年，而现行有效的《电影管理条例》颁布于1996年、修订于2001年，二者构成上位法和下位法的关系。前者总结吸收了后者的内容，也删除了部分不合时宜的规定，并做了与时俱进的发展，于是，新上位法与旧下位法部分条款产生了冲突。在具体案件中，上位法与下位法发生冲突时，原则上应当适用上位法。《电影管理条例》的罚则，有的与上位法相抵触，应该删除，有的虽然与上位法相抵触，但仍有适用价值，需要修订予以明确，有的只是在文字表述上，或者是条款的安排上，与上位法不一致，但本质上一致，需要分析解释后在上位法找到合适的罚则继续适用。
一、问题的提出
2019年，执法人员对土地电影院（化名）检查。经查，2018年，土地电影院全年放映国产影片时长比例为51.15%，占年总放映时间的1.535/3，不足国家规定的2/3。外国影片年放映时长比例为48.85%，占年总放映时间的1.465/3，超过国家规定的1/3。执法人员认为，该行为违反了《中华人民共和国电影产业促进法》（以下简称《促进法》）第二十九条，《电影管理条例》（以下简称《条例》）四十四条的规定，依据《条例》五十九条，对当事人责令改正违法行为，罚款10万元。
《条例》第五十九条规定，对于“未按照规定的时间比例放映电影片的”，由电影行政部门责令停止违法行为，没收违法经营的电影片和违法所得；违法所得5万元以上的，并处违法所得5倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，并责令停业整顿或者由原发证机关吊销许可证。本案事实清楚，证据确凿，以10万元起罚点罚款，量罚不能说高，但也令笔者唏嘘。
据笔者观察，《促进法》虽规定了放映国产片的时间比例，但未规定罚则。《条例》制定颁布于90年代、修订于2001年，而作为上位法《促进法》颁布于2017年，在法与条例就同一个问题规定不一致时，应该如何适用？法与条例之间又是怎样一个关系？法与条例之间，还有哪些规定不一致，应做怎样的理解和适用？
作为一个执法者，本文试着做些分析和思考。
二、本案法律冲突的特点与适用法律原则
本案最大的争议，是作为新颁布的上位法《促进法》与在先颁布的下位法《条例》在出现冲突时如何适用的问题。
（一）新上位法与旧下位法出现冲突的原因
在我国多级多元立法体制下，上下位法的制定、修改、废止在时间上有空白地带，并由此产生上下位法律冲突。具体可分为两类：一是旧上位法与新下位法之间的冲突，这是由于下位立法违法了上位法的结果。二是新上位法与旧下位法之间的冲突。这是我国立法制度自然引发的结果。本案涉及的《条例》和《促进法》既是这种情况。《条例》制定颁布于1996年、修订于2001年，而作为上位法《促进法》颁布于2017年。这些年中，国际国内形势发生了很大变化，中国的电影市场也发生了很大变化，二者因立法时所处的形势不同，目的任务不同，体现在法律文本中自然就有不同，就会发生不一致。
关于“新上位法与旧下位法”的冲突，南京师范大学法学院教授，博士生导师杨登峰指出，“这种法律冲突是法律发展不可避免的。”“先由下级立法主体制定下位法律规范，待积累经验、时机成熟后，再由上级立法主体制定上位法律规范”的立法模式，“由于上位法与下位法在制定时间上的区隔性，在法律的立改废过程中，新上位法与旧下位法发生冲突，便成为法律发展的必然结局。”（《下位法尾大不掉问题的解决机制——“新上位法优于旧下位法”规则之论》杨登峰）
（二）上位法优于下位法是普遍原则
行政执法，经常遇到上下位法的适用难题，对此《立法法》制定了普遍原则，即“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”但，该原则在具体实践中仍有操作性不够的问题。对此， 2003年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》为进一步解决法律冲突提供了依据。
就本案而言，《促进法》是法律，《条例》是行政法规，二者构成上位法与下位法的关系。“《促进法》是基础性的、纲领性的制度规范，它是确定促进电影产业发展的基本制度、措施。条例是从电影产业促进法派生出来由国务院颁布的配套行政法规，是对法律制度的进一步细化。”（《中华人民共和国电影产业促进法学习问答》）
按照法律适用的一般原则，当法律发生冲突时，“一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。”（《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》）具体到上位法与下位法发生冲突时，“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。”对于“具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法”的情况，法院“经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。”（《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》）
对此，无锡市两级法院审理的“无锡美通食品科技有限公司诉无锡质量技术监督局高新技术产业开发区分局质监行政处罚案”（以下简称美通公司案），根据“上位法优于下位法”规则优先适用了作为上位法的法律，可作为本案的参照。
无锡质量技术监督局高新技术产业开发区分局（以下称质监局）检查发现，无锡美通食品科技有限公司（以下称美通公司）未经许可生产货值近20万元的某类肉制品。质监局依据《食品安全法》第84条做出处罚决定。美通公司认为处罚决定适用法律错误，提起诉讼。美通公司认为，《食品安全法》是普通法，《工业产品生产许可证管理条例》（以下称《条例》）和《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则》（以下称《细则》）是特别法，按特别法优于普通法规则，应适用《条例》和《细则》。质监局则认为，《食品安全法》是法律，是上位法，《条例》和《细则》是行政法规和部门规章，是下位法，按上位法优于下位法规则，应适用《食品安全法》。双方争执的焦点在于，2009年颁布的《食品安全法》与2005年颁布的《条例》、《细则》对未经行政许可生产经营食品行为都有处罚条款，但存在冲突。《食品安全法》处罚较重，《条例》、《细则》处罚较轻。
无锡高新技术开发区人民法院和无锡市中级人民法院认为：《食品安全法》制定于2009年，而《条例》和《细则》制定于2005年。因此，《食品安全法》不仅法律位阶高，也属于新法。按上位法优于下位法的规定，应优先适用《食品安全法》，遂做出维持判决。《最高人民法院公报》2013年第7期刊登了该案，体现了最高院对此案适用法律的支持。
（三）关于放映时长等问题，《条例》与《促进法》是否抵触？
也有观点认为，关于放映时长的问题，《条例》与《促进法》都作出了禁止性规定，《条例》颁布在先，设置了罚则，《促进法》颁布在后，未设置罚则。但是，作为贯彻落实《促进法》的《条例》原先设置的罚则，与《促进法》的精神并不抵触，在《条例》尚未宣布废止的情况下，应该可以适用。
这里涉及的第一个问题是如何理解“抵触”？
关于此问题，中央党校胡建淼教授曾发文指出，““抵触”和“不一致”是“法律冲突”的两种情形。从语义上说，“抵触”或“不一致”，都是指两个规范在内容上的“非同一性”；而且它们有程度上的差别，可以说“抵触”是极端的“不一致”，“不一致”是轻微的“抵触”。但是，《立法法》将“纵向”法与法之间的法律冲突称为“抵触”，把“横向”法与法之间的冲突称为“不一致”。这样，在《立法法》的意义上，“抵触”与“不一致”不是一种法律冲突程度上的区别，而是一种法律冲突情景上和性质上的区别：下位法与上位法冲突称“抵触”，同位法之间的冲突称为“不一致”。”（《如何认识“法律冲突”》胡建淼）
第二个问题是如何“抵触”？
关于下位法不符合上位法的情形，《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》列举了10项。其中与本文所讨论案例有关的是：“下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围”。笔者以为，《条例》关于对放映时长违反规定的处罚，对上位的《促进法》应属于扩大了“上位法规定的给予行政处罚的行为”。
第三个问题是《条例》与《促进法》关于放映比例时长的规定并不一致。
比较《条例》第四十四条“放映电影片，应当符合国家规定的国产电影片与进口电影片放映的时间比例。放映单位年放映国产电影片的时间不得低于年放映电影片时间总和的三分之二。”与《促进法》第二十九条“电影院应当合理安排由境内法人、其他组织所摄制电影的放映场次和时段，并且放映的时长不得低于年放映电影时长总和的三分之二。电影院以及从事电影流动放映活动的企业、个人应当保障电影放映质量。”我们可以看出，对于国产电影的保护，后者不仅保留了前者关于放映比例时长的规定，还增加了针对所谓“幽灵场”的“合理安排由境内法人、其他组织所摄制电影的放映场次和时段”和“保障电影放映质量”的措施，使得这种保护更加完善。因此，《促进法》对于违反第二十九条的行为是否要设置处罚条款，不仅仅要考虑放映比例和时长，还应考虑场次和时段，这需要后续修订《条例》来解决。
2021版《行政处罚法》增加了补充设定行政处罚制度。新《行政处罚法》第十一条第二款规定，“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”“补充设定行政处罚制度的核心含义是：违法与否由上位法规定，行政法规、地方性法规不能增加规定；上位法规定了违法但未规定相应行政处罚的，行政法规、地方性法规可以补充设定行政处罚。”（《黄海华：新行政处罚法的若干制度发展》）
笔者以为，《条例》如要保留诸如对放映时长不足2/3等行为的处罚，可通过修订《条例》，补充设定相关行政处罚，在履行“通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明”后颁布实施。在此之间的处罚要服从上位的《促进法》。所以，笔者以为，本案讨论的案例，执法者依据《条例》对电影院放映国产影片时长不足2/3的行为予以处罚适用法律错误。
三、《条例》与《促进法》罚则的比对分析
2017年颁布的《促进法》保留、完善了《条例》的一些制度，也取消了一些制度。如取消了电影单片许可制等行政审批项目，同时，《促进法》还需要条例细化、补充，主要是在电影进出口管理问题和电影海外推广问题需要拾遗补缺。就罚则而言，90年代颁布、2001年修订的《条例》涉及电影行政部门的罚则共有7条，《促进法》涉及电影行政部门的罚则共有6条。《促进法》保留了《条例》的大部分罚则，删除了对擅自改建、拆除电影院处罚等不合时宜的条款。增加了两条，涉及买卖许可批文和虚假票房，弥补了《条例》的不足。同时，《促进法》还对某些违法行为的罚款重新进行了安排。一是有的条款由原来的“并处”罚款调整为“可处”罚款。二是有的罚款区间取消条例10万元、20万元的下限，同时对上限也向下做了调整。再有，《促进法》取消了非法经营罪的刑事责任。当然，《促进法》也有“强势”的一面，例如增加了对“用于违法行为的财物”的查封扣押的强制手段。例如对发行放映未取得公映证影片的行为、对虚假票房的行为设置了50万的上限处罚。因此，比较《条例》和《促进法》的罚则，《促进法》与时俱进，适应了形势的变化，总体上比《条例》更加体现了简政放权，放管结合，宽严相济，注重末端管理，加强后续监管的精神，一方面包容克制有温度，一方面严肃严厉有力度。
《促进法》颁布后，《条例》一直未修订。一方面《条例》的罚则有些与《促进法》相抵触。有的属于由于形势的变化，有的条款不合时宜，需要根本性删除，有的属于仍有适用价值，需要在后续修订《条例》时予以明确。另一方面，《条例》有的罚则只是在文字表述上，或者是条款的安排上，与《促进法》貌似不一致，本质上一致，需要分析解释后在《促进法》找到合适的罚则继续适用。本文通过比较做些粗浅分析。
（一）关于《条例》第五十五条对“违反本条例规定，擅自设立电影片的制片、发行、放映单位，或者擅自从事电影制片、进口、发行、放映活动的”处罚。
分析：
1.《条例》对“擅自设立电影片的制片、发行、放映单位”的处罚，与《促进法》相抵触，不宜继续适用。
《促进法》关于行政审批的内容主要涉及：第十三条，重大题材剧本需要审批。第十四条，合作拍片（境外机构不能在境内独立拍片）需要审批（个人不能在境内拍片）。第二十五条，发行、放映电影需要审批。
另外，许安标主编的《中华人民共和国电影产业促进法释义》认为，对于电影剧本梗概未备案、未取得备案证明而拍摄电影的，属于擅自摄制电影的行为。对于未备案从事流动电影放映活动的，属于擅自从事电影放映活动。上述行为可依据《促进法》第四十七条处罚。
2.对擅自从事进口电影活动的处罚，与《促进法》相抵触，不宜继续适用。后续需要通过修订《条例》实施。
（二）关于《条例》第五十六条对“摄制含有本条例第二十五条禁止内容的电影片，或者洗印加工、进口、发行、放映明知或者应知含有本条例第二十五条禁止内容的电影片的”处罚。
分析：
1.关于禁止内容，《促进法》明确了电影不得含有禁止内容，但只对洗印、加工、后期制作境外含有禁止内容（仅包括：危害国家尊严、荣誉和利益，危害社会稳定，伤害民族感情）的境外电影设置了处罚条款。因此，《条例》对摄制、进口、发行、放映含有禁止内容电影的处罚，与《促进法》有抵触，不宜继续适用，后续需要通过修订《条例》实施。
笔者分析其原因：一是剧本梗概需要报备，重大体裁影片剧本需要审批，所以能够进入拍摄环节的电影原则上不会含有禁止内容，二是所有影片公映都要经过审查审批，取得公映许可，因此原则上不会出现拍摄、进口、发行、放映含有禁止内容的电影。
2.笔者以为，现实中，与电影有关的活动应该还会出现涉及禁止内容的问题，尽管是极其个别的问题。例如，私自拍摄、进口以及通过网络下载的影片、用于内部观摩的电影资料片等，都有可能存在法律禁止的内容。对于此情形，法律不可以是空白。因此，建议尽快修订《条例》来解决。但在《条例》未修订之前，暂不宜适用此法条处罚。但鉴于此类影片大概率无法获得公映证，放映单位大概率无放映资质，可适用擅自发行放映、发行放映无公映证的影片等处罚。
（三）关于《条例》第五十八条对“出口、发行、放映未取得《电影片公映许可证》的电影片的”处罚。
分析：
1.关于影片出口，《促进法》未设置出口影片的相关条款，更无处罚条款。那么，出口未取得公映证的影片是否违法行为？是否应该被处罚呢？
“电影发行是指电影著作权或者发行权拥有者向社会提供一定数量电影拷贝用于放映的行为和过程。电影的发行是电影作品有效进入市场的流通环节，一般通过电影票房分账或者出售、出租电影拷贝等方式收取一定费用。”（《电影产业促进法释义》）据此，笔者以为，严格意义上讲，电影的商业性出口实质上是电影的发行活动。因此，笔者理解，《条例》第五十八条对“出口未取得《电影片公映许可证》的电影片”的处罚与《促进法》并不完全抵触。对于商业性出口未取得公映证影片的行为，可视具体情况依据《促进法》第四十九条第一项“发行未取得电影公映许可证的电影的”处罚。
（四）关于《条例》第五十九条对“未经批准，擅自与境外组织或者个人合作摄制电影，或者擅自到境外从事电影摄制活动的”等六项行为的处罚。
分析：
1.关于《条例》“未经批准，擅自与境外组织或者个人合作摄制电影，或者擅自到境外从事电影摄制活动的”处罚。
A《条例》“未经批准，擅自与境外组织或者个人合作摄制电影”与《促进法》不抵触，可依据《促进法》第四十七条处罚。
B《条例》对“未经批准，擅自到境外从事电影摄制活动的”处罚，因《促进法》未禁止“到境外从事电影摄制活动”，所以该内容与《促进法》相抵触，不宜继续实施。
2.关于“擅自到境外进行电影底片、样片的冲洗或者后期制作，或者未按照批准文件载明的要求执行的”。
《促进法》未禁止此行为，《条例》此项处罚与《促进法》相抵触，不宜继续实施。
3.关于“洗印加工未取得《摄制电影许可证》、《摄制电影片许可证（单片）》的单位摄制的电影底片、样片，或者洗印加工未取得《电影片公映许可证》的电影片拷贝的”。
根据《促进法》，一般情况下拍摄电影不再审批，所以《摄制电影许可证》、《摄制电影片许可证（单片）》不复存在，同时《促进法》未禁止“洗印加工未取得《电影片公映许可证》的电影片拷贝”。因此，《条例》此项处罚与《促进法》相抵触，不宜继续实施。
4.关于“未经批准，接受委托洗印加工境外电影底片、样片或者电影片拷贝，或者未将洗印加工的境外电影底片、样片或者电影片拷贝全部运输出境的”。
《促进法》第五十条只对“承接含有损害我国国家尊严、荣誉和利益，危害社会稳定，伤害民族感情等内容的境外电影的洗印、加工、后期制作等业务的”予以处罚。未禁止其他洗印加工行为。因此，《条例》此项处罚与《促进法》相抵触，不宜继续实施。
5.关于“利用电影资料片从事或者变相从事经营性的发行、放映活动的”。
《促进法》未涉及此内容。一般情况下，电影资料片均未取得公映许可证，因此，该行为可结合具体案情，依据《促进法》第四十九条“发行、放映未取得电影公映许可证的电影”处罚。
6.关于“未按照规定的时间比例放映电影片，或者不执行国务院广播电影电视行政部门停止发行、放映决定的”。
《条例》此项处罚与《促进法》相抵触，不宜继续实施。
（五）关于《条例》第六十条对“境外组织、个人在中华人民共和国境内独立从事电影片摄制活动的”处罚。
分析：
关于本条，《条例》与《促进法》并不抵触，《促进法》规定，境外组织不得在境内独立从事电影摄制活动，但可经审批在境内合作拍片。境外个人不得在境内拍片。因此，境外组织独立在我国境内拍片，境外个人在我国境内拍片，都属于擅自从事电影摄制活动的行为，可适用《促进法》第四十七条处罚。
（六）关于《条例》第六十一条对“未经批准，擅自举办中外电影展、国际电影节，或者擅自提供电影片参加境外电影展、电影节的”处罚。
分析：
1.关于举办电影节展，《促进法》只规定“在境内举办涉外电影节（展）”需要审批，并在第五十二条设置了罚则。因此，《条例》“未经批准，擅自举办中外电影展、国际电影节的”处罚，只有对擅自举办境外电影节展的处罚与促进法不抵触，可依据《促进法》第五十二条处罚，其他不宜继续实施。
2.关于“擅自提供电影片参加境外电影展、电影节的”。
《促进法》不再限制国产影片参加境外电影节，只是要求参展影片需要取得公映证，并履行参展备案。对于“提供未取得电影公映许可证的电影参加电影节（展）的”，依据《促进法》四十九条第三项处罚。
（七）关于《条例》第六十二条对“未经批准，擅自改建、拆除电影院或者放映设施的”处罚。
分析：《促进法》未禁止此行为。因此，《条例》该条与《促进法》相抵触，不宜继续实施。
以上仅个人观点，不妥之处，敬请业界批评指正。
往期热文
杨明：浅谈著作权行政执法中侵权事实与侵权责任认定的辨析与思考
杨明：擅自从事网络出版服务或者擅自上网出版网络游戏是否构成非法经营罪？
杨明：关于《印刷业管理条例》为何无没收盗印加印出版物规定的评析
杨明：从一起美术作品侵权案件谈侵权物品处理和追认授权的理解与适用
杨明：再谈《著作权法》“同时损害公共利益”——学习《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》的体会
杨明：案说“出版”和“出版物”以及“非法出版物”——写在《中小学生校外培训材料管理办法（试行）》颁布之际
杨明：从一起败诉陈年旧书买卖业务行政处罚案谈关于举证责任的现实启示
杨明：文化执法视角下《行政处罚法》中涉主观过错法律适用的思考
杨明：盗版四大名著侵权案的是与非 ——兼谈更换版权页的违法性
杨明：关于盗版书鉴定的“老生常谈” ——重温《关于盗版制品鉴定问题的复函》的几点体会
杨明：闲话“行为+结果”违法行为 ——以文化市场综合行政执法领域为例
杨明：关于《著作权法》（草案）第五十六条“授权或来源”的思考与修订建议
杨明: 利用微信公众号传播网络文学作品是否需要取得《网络出版服务许可证》？
杨明：了解一点儿印刷工艺便于查清违法事实 ——兼谈术语“洗背”
植物驱蚊，“媛”自保护！
热点问题征集
本公众号征集互联网法律与政策研究文章、互联网行业热点快讯、互联网行业违法违规热点问题、互联网行业热点案例、各类行政执法热点案例等。欢迎联系本公众号，投稿邮箱：wyhcgzh@163.com
网舆勘策院
一法治天下，一语观乾坤，一案知善恶，一策解人生。网舆勘策院由具有丰富互联网监管经验的法律专家、学者主办，以敏锐视角洞察互联网行业动态，聚焦行业法律与政策研究，为网络精英、公务员、公检法、法务、公共事务、律师、高级知识分子、法学专业学生等提供行业资讯和法律政策研究服务。
长按二维码，即可关注本公众号