杨明：听证后改变行政处罚种类的程序思考

作者：杨明   副总队长

单位：天津市文化市场行政执法总队

经查，2015年6月4日，B市方圆网吧（合伙企业）接纳6名未成年人进入营业场所。B市文化执法大队经立案、调查，依据《安徽省文化市场管理条例》第四十四条“违反本条例第十八条第一款规定，互联网上网服务营业场所接纳未成年人的，由县级以上人民政府文化行政部门给予警告，并按每接纳1名未成年人罚款2000元的标准处罚，但罚款总额不超过15000元。第二次接纳未成年人，或者一次接纳3名未成年人的，除按上述规定罚款外，责令停业整顿，停业整顿时间不少于一个月；第三次接纳未成年人，或者一次接纳8名以上未成年人，或者在规定营业时间以外接纳未成年人的，除按上述规定罚款外，吊销许可证。”作出拟处罚决定，停业整顿60日，并制作行政处罚事先告知书告知了当事人。当事人提出听证。听证后，执法大队经集体讨论，2015年8月31日作出行政处罚决定书。改变原拟处罚决定，给予原告责令停业整顿30日，并处罚款人民币1.2万元的行政处罚。

当事人不服，提出行政诉讼。当事人的诉求之一是，B市文化执法大队在听证、告知等环节中，对当事人仅拟处停业整顿60日的处罚，并没有罚款，而在处罚决定书中却突然出现了停业整顿并处罚款1.2万。显然属于对当事人不服其处罚的报复性加重处罚。执法机关对当事人处以巨额罚款而不事先告知，仅从程序上看，也是违法的。

此案经一审、二审，当事人均败诉。

针对上述当事人提出的诉求，执法机关在二审答辩时认为，“虽然在处罚前的告知程序中，告知上诉人拟对其作出停业整顿60日的处罚，但举行听证后，考虑到上诉人的违法情况及网吧经营情况，酌情对其减轻处罚，改为停业整顿30日，罚款12000元。被上诉人没有因为上诉人陈述申辩而加重处罚，因此，处罚程序合法。”一审法院认为符合法定程序，驳回诉讼请求。二审法院认为，“文化旅游局在处罚前的告知程序中，虽然告知上诉人拟对其作出停业整顿60日的处罚，但举行听证后，依据《安徽省文化市场管理条例》第四十四条规定，改为对其停业整顿30日，罚款12000元的处罚。从上述规定可以看出，停业整顿的处罚性质要重于罚款，被上诉人没有因为上诉人陈述申辩而加重处罚。因此，处罚程序合法。”最终，驳回上诉，维持原判。

虽然本案法官支持了行政执法者，但关于上述行政相对人与行政机关的争议，笔者认为还有值得商榷的地方。

（一）停业整顿的处罚是否重于罚款

本案二审法官认为“停业整顿的处罚性质要重于罚款，被上诉人没有因为上诉人陈述申辩而加重处罚”。笔者不敢完全苟同。从处罚种类的性质看，笔者基本同意法官的意见。行政处罚的几种处罚种类，警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留。从排列顺序上看，似乎是由轻到重。法官的结论大概也是与这个逻辑有关。关于处罚种类的轻重，比较公认的，警告属于较轻的处罚，停产停业、吊销许可证是较重的处罚。这在很多实体法中也可以看出，例如，很多实体法都规定，“情节严重的，责令停业整顿或者由原发证机关吊销许可证”。但是，罚款、没收等处罚是否一定比停产停业、吊证轻，恐怕还要看金额的大小，还要具体问题具体分析。例如，2014年，深圳市市场监管局对快播盗版侵权一事处以2.6亿元罚款，例如，对于复制盗版光盘企业没收盗版光盘生产线，恐怕都不比停业甚至吊证轻吧！再有，从符合听证条件的角度看，较大数额罚款、停业整顿、吊销许可证都被列入需要听证的范畴，从这个意义上讲，较大数额罚款的处罚至少不比停业整顿、吊证轻。甚至，对于短期停业整顿和许可证等不是“紧俏货”的情况下，停业和吊证往往比较大数额罚款的处罚实质更轻。因此，法官仅仅从所谓的“停业整顿的处罚性质要重于罚款”，就得出“被上诉人没有因为上诉人陈述申辩而加重处罚”的结论从逻辑上值得商榷。

具体到本案，行政执法者由拟处罚决定的停业整顿60日，到最后决定停业整顿30日，罚款1.2万，是否加重了处罚，还要结合涉案网吧月收入来衡量。例如，网吧所在地区的经济发展水平，网吧的规模、所在区域的消费能力等等。

（二）本案的实质是改变原拟处罚决定，应履行告知程序

《安徽省文化市场管理条例》第四十四条规定，违反本条例第十八条第一款规定，互联网上网服务营业场所接纳未成年人的，由县级以上人民政府文化行政部门给予警告，并按每接纳1名未成年人罚款2000元的标准处罚，但罚款总额不超过15000元。第二次接纳未成年人，或者一次接纳3名未成年人的，除按上述规定罚款外，责令停业整顿，停业整顿时间不少于一个月；第三次接纳未成年人，或者一次接纳8名以上未成年人，或者在规定营业时间以外接纳未成年人的，除按上述规定罚款外，吊销许可证。

显然，本案的处罚依据的是该条“一次接纳3名未成年人的，除按上述规定罚款外，责令停业整顿，停业整顿时间不少于一个月”。据此，对于本案的违法行为，执法者应先罚款1.2万（这是规定动作），再责令停业整顿。本案执法者拟处罚决定只停业整顿60天，显然不符合规定。听证后改变的处罚决定，实际上是对原拟处罚决定的修正。《行政处罚法》第四十一条规定，“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案行政机关虽然是在听证后改变的处罚决定，但其增加的罚款属于新的处罚决定，无论这一改变是加重还是减轻处罚，亦或是既没有加重也没有减轻，都应该履行告知程序，符合听证条件的（如达到较大数额罚款的程度），还应再次告知听证。因为，执法者基于当事人的违法事实、情节等，依法做出拟停业整顿60天的处罚决定，当事人也是基于此进行听证和陈述申辩的。如果决定书减轻处罚从60天降到30天，自然无需再履行听证或者陈述申辩程序。但是，最后决定书新增加了1.2万罚款，那么新增加的处罚基于什么样的违法事实、情节？有什么样的证据？适用的是哪个法律？这都是行政相对人应该知晓的，并可以提出陈述申辩的，执法者没有履行告知义务，实际上是剥夺了当事人就此的陈述申辩权利。从这个意义上说，本案在程序上不够完美。

《行政处罚法》只规定了行政机关在作出行政处罚决定前应当向当事人告知有陈述申辩和听证的权利，但未规定陈述申辩和听政后改变拟处罚决定，特别是改变处罚种类，是否应再次向当事人告知陈述申辩和听证的权利。在执法实践中，通说的做法是，如果在陈述申辩或者听证后，对违法行为进行了重新认定，采信了当事人的意见，在原处罚决定的基础上作了减轻处罚的，一般不再履行告知义务，直接下达决定书。司法审判也支持这一观点。

如，济南闽隆经贸有限公司与济南槐荫区食品药品监督管理局行政处罚案（山东省济南区槐荫区人民法院（2018）鲁0104行初10号）。

法官认为：本案中，槐荫食药监局履行了行政处罚事先告知和听取闽隆公司陈述、申辩的职责，已经保障了闽隆公司陈述申辩的权利。案涉行政处罚决定书罚款数额由行政处罚事先告知书确定的20000元变更为10000元，是槐荫食药监局听取闽隆公司的陈述申辩之后，经过自由裁量，作出较之前更轻的行政处罚，陈述申辩权利的意义已经实现，且该处罚决定书中认定的违法事实、采信的证据、处罚的种类和幅度以及法律适用均没有改变。因此，闽隆公司在庭审中所述“听证通知书与事先处罚告知书金额均为2万元，行政处罚书金额为1万元，属于处罚决定行政内容的变更，依据行政处罚法视为没有告知原告处罚内容，其程序违法”，理由不能成立，本院不予采信。

但，行政机关根据陈述申辩和听证的情况，又重新调查取证，或事实有了变化，或相关证据有了变化，或适用法律有了变化，重新作出处罚决定的，是否需要重新履行告知程序呢？多数意见认为，行政处罚决定书中的这些改变与事先告知书中拟定的行政处罚相比，是一个新的行政处罚，应履行独立的告知程序，没有履行的话，法院在审理中应认定为未告知，且应以违反法定程序为由予以撤销。司法审判实践也支持这一说法。

如，海南世外桃源休闲农业发展有限公司诉海口市国土资源局行政处罚案。

法院认为：上诉人市国土资源局向被上诉人世外桃源公司送达的的行政处罚告知书中，告知拟作出的行政处罚为“限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”及罚款203,801元。但上诉人在经听证后作出的处罚决定中，决定给与的处罚却是“退还非法占用的土地，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施”及罚款203,801元。上诉人将原先在处罚告知书中告知当事人的“限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”的处罚措施，变更为“退还非法占用的土地，没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施”，而“限期拆除”和“没收”是两种不同的处罚措施，上诉人并未就变更的行政处罚履行法定的告知义务，违法法定程序。（引自晏山嵘《行政处罚实务判例释解》536页海南省海口市中级人民法院（2013）海中法行终字第176号《行政判决书》）

如，吴木枝诉福建省龙岩市公安局新罗分局行政处罚案

法院认为，被告龙岩市公安局新罗分局在对原告作出处罚决定之前，虽然依照行政处罚法的规定对原告进行告知，拟给与治安拘留15日，罚款3000元，没收赌资的处罚，但在2007年5月27日重新调查后，实际作出的处罚为治安拘留15日，罚款3000元，并没收非法所得31000元，赌资25220元，与处罚前后告知内容不符，没有对原告进行再告知，属于程序违法。（引自晏山嵘《行政处罚实务判例释解》542页福建省龙岩市新罗区人民法院（2003）龙新行初字第29号《行政判决书》）

如，唐明录诉叶县农业局农业行政处罚案