杨明：一起美术作品侵权行政案件的启示

作者：杨明   副总队长

单位：天津市文化市场行政执法总队

S公司（涉案美术作品权利人）生产经营一款日用卷纸产品，其包装袋设计为写有“鸿泰”字样的图案（可视为美术作品）。H公司贪利，模仿S公司的包装图案，将“鸿泰”改为“鸿秦”，制作后包装自己的同类卷纸产品并销售。S公司向版权机关投诉H公司侵犯其著作权，请求停止销售侵权产品。执法机关查证属实，并在H公司现场查扣卷纸10件。执法机关认定，H公司未经许可复制发行他人作品（涉案卷纸）共30件，每件90元，违法经营额2700元，违法所得300元，同时损害公共利益。最终决定，没收涉案卷纸10件，没收违法所得300元，罚款2000元。

关于本案的定性和处罚，笔者以为有三点值得关注：

1、关于本案的定性

（1）是剽窃还是未经许可的复制？

有人主张，本案应定性为著作权法第四十七条“剽窃他人作品”。理由是，H公司将涉案美术作品的字样“鸿泰”改变为“鸿秦”，形成新的作品并以自己的名义使用，实际上改变了涉案美术作品的权属，其后期复制的实际上是自己的作品，应建议权利人按照《著作权法》第四十七条通过民事诉讼维权。也有意见主张，应定性为未经许可的复制。理由是，侵权作品与原作品极度相似，仅仅是将“鸿泰”改变为“鸿秦”，构成复制。可以按照著作权法第四十八条予以行政处罚。

笔者支持后者。理由是，认定剽窃还是未经许可的复制，不仅仅看是否改变著作权的权属，还要结合侵权目的和结果来认定。“所谓剽窃，也称抄袭，指将他人之作窃为己有并发表。”（《著作权法执行实务指南》第267页）这里，侵权者追求的是作品的发表，既让受众认为是侵权者的作品，主要侵犯的是发表权，侵权者主要追求的是名。即使有复制行为，也是为发表而进行的有限复制。而未经许可的复制，是为利之一定量的复制，侵权者主要追求的不是作品的归属，不是名，而恰恰是意图让受众以为是权利人的作品，以李鬼冒充李逵，混淆视听，追求的是不当之利，侵犯复制权。

（2）是否构成发行，侵犯发行权？

存在两种意见。一种意见认为，本案当事人发行（销售）的是卷纸，而非涉案美术作品。换句话说，当事人并没有将包装袋作为商品进行销售。所以说，本案定性为复制更为妥当，不侵犯发行权。一种意见认为，虽然侵权者主观上并无侵犯发行权的故意，但客观上将权利人的作品以赠与方式向公众提供作品的复制件，侵犯了权利人的发行权。

笔者支持第二种意见。第一种意见的误区在于，混淆了作品的发行和商品的销售。在这种意见看来，只有把美术作品本身作为商品销售或者发行才侵犯作品的发行权，而当美术作品只作为某种商品的附属物（包装）一同销售时，就不侵犯发行权。这显然是不妥的。著作权的本质是法定授权，许可使用，并据此获得报酬。本案侵权者虽然没有将美术作品作为商品销售，但其未经权利人许可，复制并向公众提供了作品，侵犯了作品的复制发行权，损害了权利人获得报酬的权利。

本案在认定违法物品以及违法经营额时，将涉案卷纸认定为违法物品，继而按照发行30件，每件90元，认定违法经营额2700元，违法所得300元。这是否妥当呢？

由于本案主张的是著作权之纠纷，因此在著作权法框架内，这个认定意见不妥当。本案的侵权物品是印有侵权作品的包装袋，将卷纸认定为违法物品显然不妥。因此计算违法经营额和违法所得要围绕着包装袋进行。也即调查侵权者一共生产了多少个包装袋？每个包装袋价值几何？继而计算出违法经营额。而违法所得，因侵权者是将包装袋以赠与方式向公众提供，或可认定为无违法所得或者违法所得难以计算。另外，在处罚时，因卷纸不是非法物品，所以不宜没收，应当没收的是包装袋。

本案或可与商标法规范的行为竞合。在商标法框架内，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。第六十条规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。鉴于上述规定，如果著作权人申请了注册商标，可以由工商部门认定涉案卷纸为非法物品并予以没收，并据此计算违法经营额和违法所得并给与行政处罚。这或许是权利人的维权初心。

处理实用美术作品著作权侵权案件，往往涉及到与商标、专利等法律的竞合。由于美术作品在实际应用中的不同，例如有的美术作品本身就是具有实用价值的产品，有的美术作品是作为其他产品的包装物，有的美术作品用作商标的图案，等等。出于某种考虑，权利人以著作权侵权投诉，往往追求的是商标法或者专利法所能达到的目的。例如本案，著作权人提起行政投诉，目的就是“请求停止销售侵犯著作权人享有著作权作品的侵权产品。”但这一请求语焉不详，请求权利不准确。在著作权法框架内，侵权者未经许可，使用著作权人的美术作品生产包装袋，侵犯了著作权人的复制发行权，应就包装袋侵权一事承担相应法律责任，而不能禁止侵权者继续销售卷纸，卷纸不是侵权产品。作为执法者，不宜被投诉所误导，应注意著作权法、商标法、专利法的区别，一方面做出专业性的处罚，一方面引导权利人正确维权。

以上仅个人观点，供业界参考、指正！

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