【以案释法】以村委会名义募集资金开发住宅小区，是否成立非法吸收公众存款？
基本案情
贾某系A村村委会书记兼村委会主任，2012年10月贾某召集村民代表大会，代表会上决定，向村民募集款项建设回迁房住宅小区，通过采取予以高额利息、口口相传发动等形式,以村委会的名义非法向本村村民募集资金,后又扩展到临近村村民，人数达 600 余人,涉案金额总计 2.9亿余元，由于所开发小区未能如期销售，无力按期偿还金额5000余万元。公安机关以涉嫌非法吸收公众存款罪对贾某立案。
非法吸收公众存款罪的核心特征是向不特定对象的公众吸收存款，扰乱金融秩序。公安机关指控贾某成立非法吸收公众存款罪的事实，是未经金融监管等相关职能部门批准,违反国家金融管理法律法规规定,采取予以高额利息、口口相传发动等形式,以村委会的名义非法向社会公众吸收存款。根据刑法非法吸收公众存款罪的规定，上述事实必须能够被认定为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，然而上述事实即便能够被充分的证据证明，也将由于缺乏下列犯罪构成的具体必备要素，无法成立非法吸收公众存款罪。
一、成立非法吸收公众存款罪，
募集资金的主体必须是刑法中的自然人或单位
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成立任何犯罪都必须具备适格的犯罪主体，非法吸收公众存款罪的犯罪主体是自然人或单位，而根据公安机关提供的证据，都证明本案中向村民募集款项建设回迁房小区的行为，系由村民代表大会决定的，具体款项的募集行为也是由村委干部和村民组长具体实施的，公安机关指控事实的实施主体实际上是村民委员会。村委会显然不是自然人，而根据我国刑法的规定，村民委员会作为农村的基层群众自治组织，并不是刑法中的单位，因此，成立非法吸收公众存款罪，缺乏法定的犯罪主体。
值得注意的是，公安机关简单地将村支部书记和村委会主任等同于村委会，是明显将集体行为认定为个人行为，不符合事实亦不符合法律规定，贾某仅是村委会的一员，募集资金的行为并不是贾某的个人决定，具体的募集资金也不是贾某个人实施的，尽管募集资金的账号系贾某的账户，但是根据罗某的证言可知，贾某本人并不控制该账号，该账号一直是由村委会控制，因此，募集的资金最终去向亦是村委会，而非贾某个人。从行为的发起、实施和资金控制来看，贾某都不能视为行为主体。
二、成立非法吸收公众存款罪，
募集资金的对象必须是不特定公众
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本案募集资金对象是大部分的本村村民和少部分同本村村民关系密切的其他村村民，公安机关据此认定，募集资金对象是不特定的公众。然而，所谓的“特定”或“不特定”不能仅根据人数来认定，也不能仅从范围来认定，应当从募集资金主体和募集对象的关系来认定。而根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款之规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”该司法解释中的“亲友”和“单位内部”实际上都是针对募集资金的主体而言的。 而本案中，募集资金的主体实际上是村委会，募集对象的本村村民，显然可以被视为一种特殊的“单位内部成员”，而同本村村民关系密切的外村村民，实际上都可以视为村委会的“亲友”，依然属于特定对象，而不能视为不特定对象，因此，从犯罪对象来看，本案成立非法吸收公众存款罪，缺乏“不特定公众”的法定犯罪对象。三、成立非法吸收公众存款罪，
募集资金必须严重扰乱金融秩序
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根据刑法第13条和第167条的规定，成立非法吸收公众存款罪，必须严重扰乱金融秩序，而是否严重扰乱金融秩序应当结合募集资金的方式、募集资金的目的、募集资金的偿还可能性、募集资金的数额等进行综合判断。本案中公安机关仅从募集资金数额来认定失之于片面，不能准确评价募集资金对金融秩序扰乱的程度。 从募集资金的方式来看，本案主要是通过口口相传的形式，募集的公开性和广泛性都严重受限，口口相传在农村，本身就是基于亲友特殊关系，才能成立的募集资金方式，不宜被认定为一种向社会公开宣传。从募集资金的目的来看，本案募集资金是为了村民建设回迁小区，受到当时政策的支持和村民的普遍认可，从资金的使用来看，也确实用于回迁小区建设，并不是用于资本市场。从募集资金偿还可能性来看，回迁小区的建设一直在进行，小区住宅开发未能及时变现是受到政策影响，不动产的资产价值依然存在，募集对象资金的偿还可能性并未丧失。综合来看，结合《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款之规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”本案在客观上不宜认定达到严重扰乱金融秩序的程度，不宜作为犯罪处理。 值得注意的是，最高人民法院刑二庭，在2010年4月7日的人民法院报上公开发表的《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》一文，明确指出：对于非法集资案件，根据最高人民法院于2009年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第4条规定的“审时度势”原则、第5条规定的“两个效果相统一”原则以及第14条、第23条规定的从宽要求，要审慎分析判断其社会危害性，从有利于保障经济增长、维护社会稳定的角度依法准确定罪量刑。一是要准确界定非法集资与民间借贷、商业交易的政策法律界限。未经社会公开宣传，在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般可以不作为非法集资。二是要准确把握非法集资罪与非罪的界限。资金主要用于生产经营及相关活动，行为人有还款意愿，能够及时清退集资款项，情节轻微，社会危害不大的，可以免予刑事处罚或者不作为犯罪处理。此外，对于“边缘案”、“踩线案”、罪与非罪界限一时难以划清的案件，要从有利于促进企业生存发展、有利于保障员工生计、有利于维护社会和谐稳定的高度，依法妥善处理，可定可不定的，原则上不按犯罪处理。 必须正视的问题是，由于村委会本身无资金收入来源，但实践中村委会承担了大量脱贫、改善村民生活水平的任务，我国农村地区村委会募集资金为村民谋利的情形普遍存在，对此，不能一概视为是严重扰乱金融秩序的行为。本案中，如果将村委会向村民募集资金建设回迁房小区的行为认定为非法吸收公众存款罪，是将一般的违规行为上升到刑事犯罪层面，违背了宽严相济的刑事政策，也不利于社会稳定。
作者简介
韩轶
韩轶，中国政法大学法学硕士、武汉大学法学博士、中国人民大学博士后，现任中央民族大学法学院院长、二级教授、博士生导师、刑事法学科带头人，曾任安徽大学暨中南财经政法大学教授。在中国法学、中外法学、政法论坛、法商研究、法学、法律科学、法学评论、环球法学评论等核心期刊上发表专业论文一百余篇，出版巜刑罚目的的建构与实现》等个人专著三部。主持国家和省部级等项目十余项。主要社会兼职有：中国法学会民族法学研究会副会长兼秘书长、中国行为法学会金融法律行为研究会副会长、北京企业法律风险防控研究会副会长、北京师范大学刑事法律科学研究院研究员、北京师范大学中国企业家刑事风险防控中心副主任、北京市君合律师事务所顾问律师。