职务侵占｜我能不能告合伙人职务侵占？（下）
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上期探讨了职务侵占罪犯罪主体“公司、企业或者其他单位的工作人员”中的“公司、企业或者其他单位”，本期继续探讨“工作人员” 。
07
员工≠工作人员
对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。
另外，工作人员的表述，隐含的意义还有本罪的主体只能是自然人，单位不能构成职务侵占罪。
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非国家工作人员
职务侵占罪的主体是特殊主体，即“工作人员”特指非国家工作人员。如果行为人具有国家工作人员的身份，实施第271条第1款规定的行为，则应当依照《刑法》第382条、第383条的规定，以“贪污罪”定罪处罚。
至于国家工作人员，包括以下4种：
1.国家机关工作人员；2.国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员；3.被上述国有单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；4.其他依照法律从事公务的人员。
在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员以外，不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，构成犯罪的，应当以职务侵占罪定罪处罚。
如果国家工作人员与非国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同非法侵占本单位财物，则作为共同犯罪，根据主犯的身份性质定罪处罚。
09
劳动关系
一般而言，劳动关系不存在争议，即属于单位的工作人员，理所当然地成为本罪的犯罪主体。只是实务中存在的情形较为复杂，容易产生疑问：
1.未签订书面劳动合同
对于未与单位签订书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法规定的权利义务而形成事实劳动关系的人员，应当认定为公司、企业或其他单位的工作人员，可以构成本罪主体。
根据上述劳动关系认定标准，一般而言，对于单位员工，不管是合同工还是正式聘用的人员，在构成职务侵占罪主体上并没有区别。
对于单位的临时工、实习生、兼职人员而言，他们能否构成职务侵占罪的主体，不在于这些人员是否在职、在编，而在于他们是否在单位中相对独立地对有关财物进行管理和控制，只要他们在单位工作对于特定财物具有一定的管理和控制权，行为人利用这种职务便利将财物非法占为己有的，就应当作为职务侵占罪处理。
因此，认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是否正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看有其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，都可以成为本罪的主体。
判断标准很简单，只要行为人属于单位工作人员，只要利用其实际承担的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。至于其“身份”，是否利用职务便利，应以其实际担任的职务为准。
4.合同到期后没有续签
虽然原用工合同到期没有续签，只要原单位工作人员仍在实际行使管理职责，仍然符合职务侵占罪的主体要件。
10
劳务关系
劳务关系的职工能否成为本罪的犯罪主体，在实务中争议较大。
一种观点认为，仅为用人单位提供特定的劳动服务，通过一事一议的方式获取劳动报酬，如临时搬运、装卸、维修等，由于他们之间属于平等的主体关系，不存在管理与被管理的关系，不能构成本罪的主体。
另一种观点认为，首先，“工作人员”的规定并未明确将提供劳务的人员排除在外；其次，“职务”指的是工作职责，提供劳务的人员往往有相对固定的岗位，具有相应的职务；最后，劳务人员仍然可以利用职务便利，侵占本单位财物，可以构成本罪主体。
11
委托、承包、挂靠等关系
对于公司、企业或其他单位委托他人从事一定事务的场合，在受托人不属于委托单位人员的情形下，由于两者之间不存在管理与被管理关系，受托人不能成为职务侵占罪的主体。
对于具有合作关系、承包关系、挂靠关系的人员，以及借用单位名义与他人合伙经营的人员，由于不属于该公司、企业或者其他单位的工作人员，也不能构成本罪的犯主体。
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