明月说法 | 股权代持，风往哪吹？
政府与市场，监管与自由，凯恩斯与哈耶克……两种价值，相生相克，此消彼长，轻重缓急、孰先孰后，如何平衡？博弈激烈，天平两端，谁应能胜出，谁又来度量？
明月律师认为，在政府监管和市场自由之间，平衡的尺度在司法之手，掌握裁判权的法院是最后防线。
行政监管对市场行为会有调控、干预，但政府这只“看得见的手”，是否应该有边界？按照我国民商法司法实践，民商事合同行为效力的边界应该在“法律和行政法规”这里。“法律和行政法规”无禁止皆可为是基本原则，只要合同没有违反“法律、行政法规的强制性规定”，则默认就是有效的。
但现实当中，监管合规之网的构成，不仅有“法律、行政法规”，还有位阶相对较低的政府规章和地方性法规。
按照《合同法》规定，如果争议的合同，没有违反“法律、行政法规”的强制性规定，却违反了效力位阶更低的行政规章和地方性法规的规定，这样的合同仍然是有效的。也就是说，法院对“合同无效”情形的认定，应该高于一般的监管合规的标准。
以股权代持为例，我国法律、行政法规并没有禁止股权代持，《公司法》司法解释还对股权代持行为予以“加持”认定。由此可见，只要不违反“法律、行政法规的强制性规定”，股权代持协议的效力应该无虞。
《公司法》司法解释三
第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
1.
山雨欲来
2018年4月《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（资管新规）实施，大资管行业进入“强监管”时代。最高院也于较早时间出台《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》。监管规则和裁判规则有趋同之势，实施穿透式监管、防控金融风险成为核心要义。
体现在对合同效力的认定方面，法院的目光已经不仅仅停留在“法律、行政法规”层面，各部委的规章规定，似乎也已成为案件主审法官裁量的依据。
2018年4月，最高院第三巡回法庭在审理一起保险公司股权代持上诉案（福建伟杰与福建天策等营业信托纠纷案）时，江必新大法官当庭作出裁判，认为当事人之间约定的代持保险公司股权的协议无效。本案中，代持保险公司股权的行为违反了保监会《保险公司股权管理办法》（该办法属于“部门规章”），但并没有违反“法律、行政法规的强制性规定”。
2018年7月，最高院再公布一则再审案例（杨金国与林金坤股权转让纠纷案），明确认定，上市前代持未清理，发行过程中隐瞒“真实投资人”身份获准上市的，股权代持应认定为无效。在本案中，系争代持行为违反了证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》（该办法属于“部门规章”）等规定，但并没有违反“法律、行政法规的强制性规定”。
如上所述，保监会、证监会部门规章本不能成为法院判决合同无效的依据，但明月律师注意到，最高院在上述两个股权代持纠纷案件判决过程中，也给出了自己的逻辑：
法院一方面认为部门规章就是根据法律法规制定的，和上位法不矛盾，且“用心良苦”、不忍拒绝，另一方面似乎觉得这个理由毕竟有些牵强，于是再引用“社会共同利益”条款来辅证：即使没违法、但如果违反了社会公共利益，合同也是无效的，等于是来了个“兜底”双保险，
《合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2.
风往哪吹
我国虽然不是判例法国家，但最高院高调公布这两个案例，指引意味明显。事实上，在司法实践中，法律法规远没有最高法院的司法解释来的管用。最高院的态度，可以直接对争议领域的价值取舍产生决定性影响。
然而，对于民商事合同效力性的认定，是关乎每一个人、影响社会商业活动规则的基础性问题，最高院的旗帜在监管风暴中随波摇摆，究竟是好是坏？
在私人财富管理领域，股权代持司空见惯。以前财富人士找人代持股权，主要担心代持人所代持的股权被黑（被架空、被执行、被分割），如今还要担心一个问题：“被无效”。当初决定代持的时候，依据的是《合同法》和《公司法》的司法解释，如今最高院的几个公告案例就足以击溃代持合同效力，代持就“被无效”。
关于股权代持的评论文章：《明月说法：王宝强的修罗战场》
就像当初债权人依据的是《婚姻法》司法解释二向夫妻主张债权（甚至也打赢了官司），可如今最高院再出一个“共债共签”的补丁解释，游戏规则瞬间改变。更令人咋舌的是，对于以前已经审结的案件，最高院还要挖出来重新审，“法不溯及既往”的规则已然被遗忘。
关于夫妻共同债务的评论文章：《明月说法：天平的两端》
市场经济，需要可预期的、相对稳定、确定的规则，今天的“正确”不应成为明天的“错误”，规则的变化也不应溯及过往的行为。行政监管可以是运动的、激进的，但司法应当是审慎的、冷静的，司法之所以被誉为社会正义的最后防线，原因正是如此。如果司法不甘寂寞、勇立潮头、摇旗呐喊，谁又能为司法之错买单？
对于广大从事私人财富管理的律师而言，司法的不淡定，直接的后果就是财富规划方案的不确定性。所以说，没有一劳永逸的解决方案，潮起潮落，法院傲立潮头，我们随波逐流……
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作者：高明月律师
北京观韬中茂（上海）律师事务所