华商原创 ▎深圳市“农村城市化历史遗留违法建筑” 主要律师实务问题研究

Original 李刚华商律师 2023-08-25

前言

深圳市自1992年和2004年的两次统征统转，用行政强制的方法将集体土地收归国有，村民转变为城镇居民，深圳成为了一个没有农村和农民的城市。然而，用行政命令的方式虽然在法律性质上将原先集体土地变成了国有土地，但是大多没有经过法定的土地征转程序和补偿程序，原先集体土地上的村民仍然实际占有使用建造的各类房屋，这就是人们所熟知的“小产权房”。近二十年来，无论是政府、学者，还是司法实务从业者，都对深圳的“小产权房”问题进行了不懈的研究。本文主要针对律师面临的处理深圳“小产权房”问题的主要实务问题进行了梳理。

一、深圳“小产权房”概述

深圳“小产权房”是一种俗称，也是最为广泛的叫法，从规范的角度来讲，深圳真正意义上的“小产权房”是指福利房、经济适用房、安居房等限制产权的房产，或者是之前的违建房经过历史遗留问题处理后取得初始登记的房产。本文所称的“小产权房”是指深圳农村城市化历史遗留违法建筑，具体是未缴纳地价、未经报批规划手续的的房产。从功能分类上，主要有住宅类、生产经营性类、商业、办公类、公共配套类、以及具有多种用途的历史遗留违法建筑；从建造出资结构上看，主要有农民自建房、合作合资建房、村委统建楼以及以房地产开发为主要目的的开发的房产。随着深圳城市化快速进行，深圳房价居高不下，城市更新利益巨大，原村集体和村民加建、强建现象严重，加之城市规划和土地类型变更，导致深圳出现诸多违建房屋。据统计，现在深圳各类违建房面积占到城市建设用地的将近一半。

二、深圳“小产权房”基本政策问题

面对规模庞大的历史遗留违法建筑，深圳出台了《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》、《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》、《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》以及《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》试点实施办法等诸多法律文件，以此来逐步解决深圳历史遗留违法建筑问题。其中，最重要的就是以法律的形式明确了政府根据违法建筑的违法程度，最终作出准予确权、拆除或没收等处理，并且明确了处理的具体程序和条件，也明确了经申报的违法建筑在城市更新或征收中的补偿原则。需要强调的是，经过历史遗留问题处理的违法建筑，虽然部分房产最终能够进行初始登记，但是非市场商品房，不能转让和抵押。根据目前本律师了解到的情况，深圳目前绝大多数违法建筑虽然经过了历史遗留违法建筑的申报并取得了回执，但是只有很少一部分房产经过了最终处理，绝大多数处于“搁置”中，也就是说，这类房产最终是否能够确权还是要拆除没收尚无定论。

三、深圳“小产权房”主要律师实务问题

（一）房屋租赁合同是否有效？

根据已查询到的案例以及现有的法律法规，可以得知，“小产权房”未取得报批报建手续，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照规划建设的，与承租人订立的租赁合同无效。下面以两个经典案例来说明：

案例一：广东省高级人民法院（2019）粤民申9767号

一审期间，万益源公司提交的深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执、宝安区“清无”疏导临时场所检测鉴定备案证明书等证据，并不能证明涉案房产取得建设工程规划许可或是按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋。一、二审法院依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定人人乐公司与万益源公司签订的涉案租赁合同及补充协议无效，并无不当。

案例二：深圳市中级人民法院（2018）粤03民终9117号案

涉案房产没有取得产权登记，亦无合法报建手续，在其进行历史遗留违法建筑申报后，尚未经行政处理完毕，亦未取得临时使用许可证明，仍为违法建筑，故涉案《房屋租赁合同》及《协议书》为无效合同。

（二）未经处理或者未申报处理的“小产权房”买卖合同效力问题法院是否受理？

根据搜索到的案例，得出的基本结论是：大多法院不受理或驳回起诉，主要理由如下：

1、根据《中华人民共和国土地管理法》第十一的规定，农村集体土地的所有权和国有土地的使用权均由人民政府确认；第十六条第一款规定，涉案土地使用权属纠纷在双方协商不成的情况下，应先由政府处理。《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第五条规定，经普查记录的违法建筑，市政府应当区别其违法程度……分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理。因此，农村城市化历史遗留违法建筑是否符合确认产权的条件以及相关土地的权属均由政府认定；

2、鉴于案涉房产正处于相关行政部门审查处理程序中，行政机关审查处理的结果不同，可能对合同效力的认定产生影响。故争议应待相关行政部门对案涉房产作出认定并处理后，再向人民法院起诉。

下面以几个经典案例来说明：

案例一：广东省高级人民法院（2019）粤民申7363号（典型的小产权虽然经申报，但未出处理结果，法院不受理或驳回起诉）

本院经审查认为，深圳市农村城市化历史遗留违法建筑经普查记录后，应先由行政主管部门区分情况后进行处理，而不同的处理结果将会影响到涉案《房产转让合同书》效力的认定和处理，故在本案现无证据证明行政主管部门对涉案房产已处理完毕的情况下，人民法院不宜单独就合同效力先行处理。粤惠公司可在行政主管部门对涉案房产进行处理后，就因履行《房产转让合同书》而发生的财产纠纷，再决定是否向人民法院提起民事诉讼。一、二审法院在行政主管部门尚未对涉案房产依法进行处理的情况下，驳回粤惠公司的起诉、上诉并无不当。

案例二：深圳市中级人民法院（2019）粤03民终11083号（“小产权房”根本未经申报，法院不受理或驳回起诉）

本院认为，涉案房产未取得建设工程规划许可证，李卫东上诉所举的《福田区城中村出租屋消防安全责任告知书》、国家税务机关出具的出租屋管理缴税凭证、税务管理文件并非涉案房产的权属登记证书，而是相关政府部门行使管理职能的凭证。李卫东以此主张相关政府部门已经确认涉案房产登记在其名下的依据不足，本院不予支持。原审法院以本案应先由行政主管部门对涉案建筑物的合法性进行审查，在行政主管部门对违法建筑作出处理前，房屋买卖合同当事人起诉要求确认合同效力或合同相对方承担合同责任，人民法院不予受理的处理意见正确，本院予以维持。

案例三：广东省高级人民法院民事裁定书（2016）粤民再488号（即使双方只主张合同无效，不涉及返还问题，法院最终也不受理或驳回起诉）

省检察院认为：从表面上看来，被申诉人廖醒玉、廖静梅只是主张涉案房屋转让协议无效，未提出返还房屋的诉求，但合同被确认无效后，其必然带来涉案房屋是否需要归还的法律后果，且由于我国法律实行的是“房地一致”的不动产原则，被申诉人的诉讼请求实质已涉及到对涉案土地的权属认定问题。

省高院最终认为：鉴于案涉房产正处于相关行政部门审查处理程序中，行政机关审查处理的结果不同，可能对合同效力的认定产生影响。故本案争议应待相关行政部门对案涉房产作出认定并处理后，再向人民法院起诉。在行政部门对案涉房产作出认定处理前，一、二审法院对本案受理并进行实体审理，认定案涉房屋买卖合同无效不当，检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。

案例四：深圳市中级人民法院民事裁定书（2018）粤03民终17916号（买家主张合同无效，法院也不受理或驳回起诉）

曾春茂（买家）原审诉讼请求：1、确认曾春茂与叶军之间的《转让协议》无效；2、叶军、陈旭霞连带退还曾春茂款项人民币38.5万元及逾期利息，利息按中国人民银行同期贷款利率。3、本案诉讼费用由叶军、陈旭霞承担。

本院认为，涉案房产未取得建设工程规划许可证，根据深圳市人民代表大会常务委员会《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》的规定，行政主管部门对于违法建筑则将区分情况而分别釆用确认产权、依法拆除或者没收、准许临时使用等方式进行处理。因此，涉案房产的性质和权属的认定应由行政机关处理。在行政机关未就涉案房产作出相应处理前，人民法院无法对涉案房产的归属及合同效力作出认定，该案不属于人民法院受理范围。

根据搜索的到的案例，还可以发现一个现象：如果是买家主张合作建房合同无效或主张返回投资款，并且诉讼请求不涉及返还房产的问题，在有的案例中，法院是会受理并判决合同无效。下面以两个经典案例来说明：

案例一：深圳市中级人民法院（2016）粤03民终15109号（买家主张合作建房合同无效法院受理，并判决确认合同无效）

一审法院认为：由于涉案的深圳市宝安区XX街道“XXXX苑”X栋XXXX号房系“小产权房”，当事人未提供证据证明涉案房产办理了合法的报建手续、属于合法建设的房屋，罗某芬（买家）与陈某蒲（卖家）就买卖该房产所签订的《合作建房合同书》应为无效合同。罗某芬要求确认该合同无效的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故陈某蒲应将罗某芬支付的人民币55万元返还给罗某芬并承担占用该款项期间的利息。

二审法院认为：本案为房屋买卖合同纠纷。作为房屋买卖合同标的物的涉案房产没有办理产权登记，也没有取得合法报建手续，为违法建筑物，属于法律禁止流通物，原审法院认定陈某蒲与罗某芬就涉案房产签订的买卖合同无效正确，本院予以确认。本案不涉及涉案房屋的权属确认及返还房屋的问题，并不需要先由行政机关处理，属于人民法院受理民事诉讼的范围，陈某蒲上诉主张本案应驳回起诉理据不足，本院不予采纳。综上所述，陈某蒲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理正确，应予维持。

案例二：深圳市中级人民法院民事裁定书（2016）粤03民终字第548号（买家主张返回投资款，法院最终受理）

本院认为，钟xx以其与邹xx、黄xx之间存在合作建房合同且已支付投资款为由提起本案诉讼，要求邹xx、黄xx返还投资款及利息，因此本案需要审查的是钟xx主张的事实是否存在、合作建房合同效力如何认定等问题。即使合作建房属于集体土地上的建筑物，因上述审查内容及钟xx的诉讼请求均不涉及合作建房房屋的权属问题，故不需要行政机关先行审查。上述案件审理所涉及的合同效力的认定等属于人民法院民事诉讼的受案范围，原审裁定驳回钟xx的起诉不当，本院予以纠正。

综上，通过检索案例以及展示的上述几个经典案例，大致可以得到一个基本结论：不论是卖家还是买家提出合同效力问题，法院一般对违建房的买卖合同效力问题不予受理或驳回起诉。当然，不排除个别案例中买家提出的不涉及返还房产问题的合同效力问题，法院会受理，但毕竟是少数案例。作为律师代理案件，本律师建议，对原告的代理要慎之又慎，对被告的委托可以比较大胆接受。

（三）绿本房（非市场商品房）买卖合同是否有效？

根据搜索到的案例，可以得出，绿本房的买卖合同有效，主要理由如下：

1、房屋虽系非市场商品房，不同于违反规划、没有报建手续、没有取得房地产证的其他“小产权房”，绿本房初期也属于违法建筑，但依据《深圳市经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》（简称《若干规定》）申报确权发证后，使用权即合法化。且深圳土地已经全部转为国有，村民转为居民，因此，房屋不存在法律、行政法规禁止转让的情形，签署的房屋买卖合同有效。

2、非法律和行政法规效力性强制性规范不能认定合同无效。《若干规定》虽然规定除市政府另有规定外，违法私房确认产权后不得买卖，但该禁止性规定并非法律和行政法规层级，且不属于效力性强制性规范，不能作为认定合同效力的依据；

3、绿本房不能过户的事实并不影响转让合同的效力。房屋为绿本非市场商品房，房地产权登记部门不予办理过户登记行使的是行政管理职权，限制的是不动产物权的处分行为，只对引起房屋物权变动的合同能否继续履行构成影响，并不能影响对合同效力的判断。

（四）“小产权房”如何离婚分割？

《深圳市中级人民法院关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》三十二条规定：双方对夫妻共同财产中已取得“绿本”的安居房的价值及归属无法达成协议，双方均主张房屋所有权且一方不同意竞价的，应当在评估确定市场价的基础上，按照照顾子女和妇女权益的原则判决房产归属，以市场价减去取得房产一方“绿本”转“红本”所需补交的差价及税费为补偿另一方的基数确定补偿另一方的数额。三十三条规定：离婚时当事人请求对没有取得产权证的农村自建房进行分割的，人民法院可以根据实际情况对该房的使用权作出处理，判决享有使用权的一方应当补偿对方使用期间该房相近地段一半面积房屋的租金损失；当事人请求对违法建筑进行分割的，人民法院原则上不予处理，但当事人请求分割违法建筑拆除后的残值部分除外。需要强调的是，法院处理的这类房产大多也是权属没有争议的自建房，若是经过买卖的房产，必须确保权属清晰，否则法院不予处理。

下面以一个经典案例来说明：

案例一：深圳市中级人民法院（2015）深中法民终字第4665号

关于深圳市罗湖区****202号房屋、深圳市罗湖区****606室、604室房屋的分割问题。虽然上述房产没有房产证，但双方均认可上述房产为夫妻关系存续期间所购买，且该等房产具有实际的占有、使用和收益的权能，为方便当事人在离婚后对上述房产的管理和使用，可以对其使用权益进行分割。根据上述房产的实际情况和购买人身份，本院认定深圳市罗湖区****202号房屋的使用权归上诉人李某享有，深圳市罗湖区****606室、604室房屋的使用权归上诉人刘某1享有。

（五）深圳小产权能否作为遗产继承？

基本经过搜索，深圳目前没有明确出台针对“小产权房”继承的处理规则，但根据搜索到的深圳市中级人民法院裁判案例，可以得知，有判决支持“小产权房”可以作为遗产，被继承人可以继承使用权，当然，这类房产最好是没有权属争议的自建房，若房产权属有争议，法院一般不予处理。

下面以两个经典案例来说明：

案例一：深圳市中级人民法院（2017）粤03民终6167号

本案的焦点是赠与协议与遗嘱的效力。各方当事人均未对赠与协议的真实性提出异议，予以采信。但涉案房屋属于村民宅基地上的自建房，无产权证书，亦无法办理房产过户，因此涉案房屋并不具备不动产所有权转移的法定要件，被继承人吴某对于被告纪某1及第三人纪某2的赠与，仅为对涉案房屋使用权进行处分，涉案房屋权属并未发生转移。关于遗嘱的效力，被告及第三人虽对遗嘱的形式及效力提出异议，但未能提供足以反驳的证据，故采信该遗嘱的效力。依据合同法的规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。吴某在其去世前订立遗嘱，视为撤销了之前的赠与协议。因此涉案房屋权属应遵循吴某的遗嘱进行分配。根据当事人意思表示，涉案房屋一楼使用权由原告吴某1继承，涉案房屋四楼使用权由原告吴某2继承，涉案房屋二楼使用权由原告吴某3、吴某4各继承一半，涉案房屋三楼使用权由被告纪某1继承。

案例二：深圳市中级人民法院（2015）深中法民终字第1141号

本案所涉xx号楼房系冯某丙与其妻子廖某于2003年自行建设，虽未办理产权登记手续，但由冯某丙与其妻子廖某使用，该房屋可确定属冯某丙与廖某的夫妻共同财产。一审酌定xx号楼房第一层楼使用权归上诉人享有，其余第二至五层楼使用权归两被上诉人享有，上述处理在合理范围。xx号楼房现由上诉人占有使用，上诉人应将xx号楼房第二层至第五层楼的使用权交还两被上诉人。

（六）“小产权房”在城市更新中如何确权？

根据刘敏律师出版的城市更新的专著中的说法：1、绿本房确权不存在障碍，若绿本房经过交易，原权利人仍然为取得拆迁赔偿的权利主体，但交易双方与开发商签订三方协议，以此来权衡三方利益。此模式中，绿本房买受人仍然存在无法得到拆赔利益的风险。2、无产权证的“小产权房”权属主体主要依靠村股份公司核实并出具证明，目前以原土地权利人和实际房产利益所有人为权属取得的认定标准，但标准不统一。此模式中，尤其是购买了私人小产权的买受人很可能不会被认定为房屋权属人，但是著作的作者认为，还是以房屋的最终实际占有使用人为房屋权属人最为恰当。

下面以张茂荣律师的案例来分析房产的确权问题：

案件：王琦、王珏等与深圳市罗湖区住房保障事务中心一审行政判决书

案号：（2018）粤0308行初1223号审理法院：深圳市盐田区人民法院裁判日期：2018年11月15日

基本案情：

涉案房屋属于原农村集体未完善征转手续土地上未经产权登记的历史遗留违法建筑，坐落于“深圳市2016年度重大项目”——深圳市罗湖区棚户区改造项目“二线插花地”。

2013年10月24日，王浩太将涉案房屋以50万元转让给吴强，其子王琦、王珏签署《承诺并确认函》，承诺不得向吴强主张任何权利。2016年9月，房屋被纳入棚户区改造项目，同年王浩太起诉吴强要求确认转让协议无效，案经深圳市罗湖区法院一审、深圳市中级人民法院二审均裁定不予受理，驳回起诉。2018年5月23日，王浩太法定继承人王琦、王珏以深圳市罗湖区住房保障事务中心为被告、吴强为第三人提起行政诉讼，要求：1.撤销被告与吴强签订的涉案协议书；2.判令被告与两原告签订搬迁补偿安置协议书，并将涉案房屋对应的搬迁补偿财产和权益交给两原告。

深圳市盐田区人民法院经审理认为：深圳市罗湖区住房保障事务中心和吴强具有签订涉案协议书的主体资格，在涉案房屋核查权利人过程中，吴强就涉案房屋提交的《协议书》《见证书》等材料证明王浩太已将涉案房屋的转让给吴强，并且王琦、王珏亦曾签字确认。深圳市罗湖区住房保障事务中心据此确定吴强为被补偿安置对象，与其签订涉案协议书对补偿款项的支付和抵扣、安置房等内容进行约定，不违反法律规定也不损害公共利益，因此，深圳市罗湖区住房保障事务中心与吴强签订的涉案协议书不存在《中华人民共和国行政诉讼法》规定的应予撤销情形。王琦、王珏主张其为涉案房屋的权利人的意见与本院上述查明的事实不符，本院不予采信。2018年11月15日判决：驳回原告王琦、王珏的全部诉讼请求。

张律师观点：

历史遗留违法建筑本质也属于违法建筑，只是存在经处理后发证（绿本证）合法化的可能，但在合法化之前违法性并未消除，虽然法院不受理，但客观地说转让合同效力并非确定有效；法院不对违建转让合同效力做出认定，遇到旧改如何处理，在转让方反悔的情况下，旧改推进不容等候，如何确定拆补对象既是一个法律问题，更是一个迫切需要解决实践问题，深圳市罗湖区住房保障事务中心直接以受让方为拆补对象，与之签订拆补协议，并经法院审查认定行为合法，或为日后类似违建的转让拆补争议提供处理样本；“举重以明轻”，既然棚户区改造中政府官方都认定拆补对象为违建买受人，市场主体推进的城市更新中类似问题，实施主体——开发商同样可以参照适用。

（七）《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》（简称《收件回执》），是否可以作为权属证明？

从整理的案例可以得出：

1、司法实践中，一致的观点是《收件回执》性质仅仅是“一纸收据”，不能证明权属关系，甚至不能证明持有人与“历史违建”的建造、占有关系，对持有人的权利义务不产生实际影响；

2、《收件回执》不但无法证明“历史违建”合法，相反，可以证明在未经行政处理、依法确权之前，本质还是违法建筑，租赁合同统统无效；

3、举证关键在于延伸举证：《收件回执》里面的申报材料才是权属证明资料，当事人举证不应止于《收件回执》，而应对其背后的申报材料及其形成过程进行搜集举证；

4、根据《物权法》第30条规定，物权可以因合法建造的事实行为设立，故建造人应当保留建造资料（如施工合同、工程款支付证明等），并在诉讼过程中举证；购买人购买时应要求出卖人将该建造资料一并提供，并完善转让协议，一旦涉诉，一并举证；

5、《收件回执》本身在诉讼过程中虽然没有太大的证明作用，但因其背后的“形成原因证据”在确权处理、旧改拆赔方面具有推定权利人身份的重要作用，故而不可忽视。

深圳“小产权房”问题纷繁复杂，涉及群体众多，利益重大，随着城市更新的快速进行以及政策的完善、司法实务的与时俱进，相信这个困扰深圳二十多年的问题能够得到逐步解决。本作者仅仅借此文章将律师面临的主要司法实务问题做了初步梳理。鉴于经验和知识的不足，难免有错误或疏漏之初，还请各位专家学者同行见谅，同事期待大家提出宝贵的意见。

李刚

华商律师事务所

专职律师

主要执业领房地产、民商事重大争议解决

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