摘要
当承包人提起诉讼要求发包人支付工程款时，发包人通常会以工期延误或质量瑕疵作为抗辩或提出反诉。如承包人在竣工验收后两年、三年或更长时间后才提起诉讼，如何认定工期逾期违约金诉讼时效起算时间及自然债务是否可以作为主动债权要求抵销，将会成为案件审理中最重要的争议焦点。诉讼时效的起算时间是“权利人知道或者应当知道权利受到损害及义务人之日”起，其中“权利受到损害”应作扩张解释，除了物权、人身权等绝对权以外，债权作为相对权也会受到损害，应当将违约事实发生之日或请求权产生之日作为起算时间。即在竣工验收后，工期逾期的违约事实已经固定和确定，违约金请求权产生，可以起算诉讼时效。如在工期逾期违约金诉讼时效届满前，其与工程价款的履行期限存在重合，“双方债务均已到期”之条件即为成就，抵销权成立。但是否可以行使抵销权，还应当分析发包人是否存在不合理迟延之情形。
关键词：工期逾期/延误；违约金；诉讼时效；起算时间；法定抵销
当建设工程逾期竣工时，发包人可基于施工合同约定的条款向承包人主张工期逾期违约金，不过通常发包人不会直接主张，而是在承包人主张工程款时提出抗辩或者反诉。基于工程结算周期较长，司法实践中有相当数量的案件承包人是在竣工验收后两年、三年甚至更长时间才向人民法院提起，发包人则会以工期逾期及质量问题作为抗辩或提起反诉。在这种情形下，发包人主张的工期逾期违约金是否应当认定为已超过诉讼时效，如认定超过诉讼时效，那么发包人可否以超过诉讼时效的工期逾期违约金与工程款进行抵销，在实践中存在不同的裁判观点，这也导致出现“同案不同判”的情形。因此，需要作进一步探究，确保司法裁判的确定性，提高司法公信力。对于工期逾期违约金诉讼时效的起算时间，在司法实践中存在以下两种不同的观点：（一）以竣工验收之日起算。理由是：竣工验收后，工期逾期的事实即已确定和固定，发包人就可以主张工期逾期违约金。如2018湘民再446号案，湖南省高级人民法院认为，“本案涉案工程于2011年7月12日竣工验收，此时万联公司应当知道衡洲公司逾期完工的事实，其应当自竣工验收日起两年内主张逾期完工的违约金。万联公司没有证据证明该两年内发生诉讼时效中止或中断的事由，其于2017年5月25日才向一审法院提起反诉要求衡洲公司支付逾期完工违约金，已经超过诉讼时效。”（二）未明确具体起算时间，但是，如未完成竣工结算，则认定未超过诉讼时效（有观点直接认为是以竣工结算之日起算）。理由是：1.工期逾期违约金作为索赔事项，应当在竣工结算中一并核定处理，如未完成结算，则未超过诉讼时效。如（2017）豫民申3041号案，河南省高级人民法院认为，“本案系建设工程施工合同纠纷，合同约定的工程款尚未结算完毕，也未就工期违约金及备案违约金进行协商和处理，故鼎和公司违约金的诉请未超诉讼时效期间。”（2012年竣工验收，2016年起诉）2.施工合同约定，工期逾期违约金以结算金额的一定比例计算，如未完成结算，则违约金金额无法确定。如（2015）浙嘉民终字第579号案，嘉兴市中级人民法院认为，“合同约定工期延误的，承包人承担每误期一天支付总结算造价的万分之二的违约金。而竣工验收合格时，涉案工程的总结算造价并未确定，导致工期延误违约金无法确定，春晓公司亦无法主张违约金。”（2009年竣工验收，2012年起诉）3.施工合同约定，违约金可以在工程款中予以扣除，如未完成结算，则未超过诉讼时效。如（2019）川01民终14479号案，成都市中级人民法院认为，“案涉合同约定‘凡属天宇公司应承担的违约金、赔偿金或补偿款等费用，西区医院均有权在应付天宇公司费用中扣除’，双方未能自行达成结算，在本案中通过司法鉴定方式确定案涉工程价款，天宇公司主张西区医院工期逾期违约金的请求超过诉讼时效的理由不能成立。”（2011年竣工验收，2017年起诉）对此，笔者倾向于认同第一种观点，即以竣工验收之日起算，理由如下：（一）发包人的工期逾期违约金请求权与承包人的工程价款请求权是相互独立的，应当各自独立起算诉讼时效。承包人的工程价款请求权，是基于发包人违反施工合同约定的付款期限而产生的，如发包人未按时按期支付价款，承包人就可以主张。而发包人的工期逾期违约金，则是基于承包人逾期竣工、迟延交付合格的建设工程而产生的，应当自逾期竣工以后才可以主张，并且该项主张具有独立的给付请求内容，具备“诉”的全部条件，属于独立的诉。如发包人不提起反诉，同样可以另行提起诉讼，因此是完全独立的诉，其与承包人的工程价款请求权的诉讼时效各自独立起算。（二）在工程竣工验收后，是否存在工期逾期及逾期原因、逾期天数等事实均已固定和确定，可以认定发包人“知道或者应当知道权利受到损害”，其基于合同债权被侵害而产生的工期逾期违约金请求权已经产生，应当及时主张。根据《民法总则》第188条第二款规定，“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。” 对于该条规定的“权利受到损害”不能仅作字面理解，而应当结合时效立法宗旨、民事权益的保护等多种因素加以认定：1.“权利受到损害”也即民事权利受到侵害，如人身权、物权、知识产权、继承权等，这些绝对权受到侵害后将产生救济请求权，随之产生诉讼时效的适用问题。2.民事权利受到损害不限于上述权利，债权作为相对权也存在受损害的情形，只不过是债权受损害与上述权利受损害的表现形态不同而已。就债权而言，无论何种形态的债权（如合同债权、不当得利债权、无因管理债权等），只要债务人不履行到期债务，就构成对债权的侵害，即“权利受到损害”，这也就发生诉讼时效的适用问题。3.该条规定的“损害”也不应理解为损害赔偿请求权意义上的“损害”，而应将其扩张解释为权利受到侵害或请求权产生之时。4.有学者提出，诉讼时效是保护民事权利的，那么民事责任（包括违约责任和侵权责任）是否也是“民事权利”，民事责任是否属于“请求权”的范畴？答案应当是肯定的。其中，对于合同违约责任，台湾学者王泽鉴先生提出了“次契约上请求权”的概念，是指在主给付义务的履行过程中因债务人违反主给付义务（包括给付不能、给付迟延、不完全给付），或因解除契约而发生替代主契约履行请求权，或与之并存的请求权。 基于上述理解与分析，鉴于承包人逾期竣工，应当属于“给付迟延”，相应产生“标的物给付请求权”与“违约金请求权”，对此，笔者认为：1.如发包人请求在约定的竣工日期交付合格的建设工程的，该项请求权是基于施工合同约定的标的物交付请求权，且约定了相应的履行期限（即约定的竣工日期），应当自期限届满之日起算诉讼时效，即约定的竣工日期届满之日起算。2.如发包人请求承包人按照合同约定支付工期逾期违约金的，则是基于承包人违反施工合同约定的工期、延误竣工而产生的，是一种违约责任。当工程竣工验收后，违约事实得以最终固定与确定，并构成对发包人债权的侵害，属于发包人“债权请求权”项下的“违约金请求权”，且该项请求权在客观上和主观上也都满足行使的条件，应当以竣工验收之日作为工期逾期违约金诉讼时效的起算时间。（三）在未完成结算的情况下，发包人拒付工程款，且明确提出与工期逾期违约金相关的抗辩及相应证据，应当认定为诉讼时效中断。否则，应当认定没有发生诉讼中断或中止的情形。有观点认为，虽然竣工验收时工期逾期事实就已经确定了，但是基于尚未进行结算、未付剩余工程款的事实，基于实务中工期逾期违约金可抵扣工程款的合理信赖及预期，因此，只要未完成结算，只要发包人拒付工程款，都一律认定为发包人行使了抗辩权，由此而认定未超过诉讼时效。如（2019）最高法民申1970号案，最高人民法院认为，“然截至一审诉讼时，双方对工程款仍未进行结算、违约金数额也未确定，新王龙公司以此为由拒付工程款是对大华公司延误工期的抗辩，亦为要求大华公司支付违约金的主张，该行为直至双方进入诉讼程序，故大华公司主张的工期延误违约金已过诉讼时效的理由不能成立。”对此，笔者不予认同，笔者认为，虽然竣工结算过程中将对各项工程索赔进行审核，但是，基于工程结算的复杂性，并且考虑到发包人通常存在拖延结算、拖欠工程款的主观可能，如不对结算过程中双方对工程索赔的具体情况、拒付工程款的原因等作进一步分析与区分，那么对承包人来说是不公平的。因此，如发包人在竣工结算过程中明确提出与工期逾期违约金相关的抗辩及相应证据，应当认定为诉讼时效中断。否则，应当认定没有发生诉讼中断或中止的情形，发包人主张工期逾期违约金诉讼时效仍然自竣工验收之日起算。具体分析如下：首先，建设工程施工合同通常都约定了索赔期限条款，如《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第19条即约定了发包人和承包人的“索赔期限”，第19.3条对“发包人的索赔”明确约定，“发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。”但是，对该条款的性质、效力等问题，在理论和实践中存在诸多争议，如除斥期间说、诉讼时效说、权利失效说等。实践中通常并未严格执行上述条款，也不会将索赔期限视为权利失效期间。因此，发包人主张工期逾期通常是在竣工验收以后，且不应认定发包人未在约定的索赔期限内提出而丧失索赔权利。其次，根据《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定，在竣工结算过程中，发包人应当明确提出与工期索赔的相关事项，并在竣工结算中一并进行审核。并且，根据最高人民法院在（2017）最高法民再97号的裁判观点，“建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。” 因此，如发包人认为工期逾期需要索赔的，应当在竣工结算过程中明确予以提出。那么，如发包人在竣工结算中明确提出工期索赔相关事项的，比如明确要求承包人应当支付工期逾期违约金，主张应当将工期逾期违约金与工程款进行抵扣等，应当认定符合《民法总则》第195条第一款规定的“权利人向义务人提出履行请求”情形，中断诉讼时效。反之，如发包人从未提出明确的工期索赔相关的主张，或者没有证据证明发包人曾提出明确的工期索赔相关事项的，应当认定发包人无法证明发生诉讼中断或中止的情形，法院不应当基于未结算，或者将发包人拒付工程款的行为当然视为行使抗辩权，由此而认定未超过诉讼时效。综上，笔者认为，竣工验收之日是工期逾期违约事实固定和确定之时，违约金请求权已经产生，发包人应当及时向承包人主张相应权利，并相应起算工期逾期违约金的诉讼时效。如发包人在竣工结算过程中明确主张工期索赔相关事项的，应当认定为诉讼时效中断。在认定发包人主张工期逾期违约金超过诉讼时效后，发包人将会主张虽然已超过诉讼时效，但根据《合同法》第99条规定，工期逾期违约金仍可以与工程款进行抵销。对此，能否抵销，在司法实践中存在以下两种不同的观点：（一）可以抵销，认为属于《合同法》规定的法定抵销，超过诉讼时效的自然债务，也可以抵销。如（2015）苏民终字第00272号案，江苏省高级人民法院认为，“金泰公司就工期违约提起的反诉请求系行使法定抵销权。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。该条中所称的债务应理解为不论该债务是否超过诉讼时效，只要具备了该条款中规定的情形，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，即只要满足标的物种类、品质相同、已届清偿期，且不属于依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务，都可列入允许行使抵销权的债务范围，包括超过诉讼时效的自然债务。故通州公司提出金泰公司就工期违约提起的反诉请求超过诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。”（二）不可以抵销，认为如进行抵销则剥夺了承包人的时效利益。如（2014）闽民终字第898号案，福建省高级人民法院认为，“讼争工程于2008年8月8日竣工验收，此时天翔公司应当知道世新公司逾期完工的事实，其应当自竣工验收日起两年内主张逾期完工的违约金。天翔公司没有证据证明该两年内发生诉讼时效中止或中断的事由，其于2012年4月24日向世新公司反诉主张逾期完工违约金，已经超过诉讼时效。……鉴于工程款请求权与逾期完工违约金请求权是分别独立的请求权，诉讼时效应分别起算。同时，由于诉讼时效是当事人向人民法院请求保护民事权利的期间，故双方当事人在诉讼中以互有债权进行抵销时，不能以超过诉讼时效的债权主张抵销对方的债权，否则无异于剥夺对方的时效抗辩权而强迫对方履行自然债务。”事实上，上述不同的观点主要涉及理论和实践中的一个争议问题，即超过诉讼时效的债权能否行使法定抵销权。我国《合同法》第99条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”该条款对此并未做明确规定，实践中存在“肯定说”和“否定说”两种不同观点，具体阐述如下：（一）肯定说。主要理由如下：1.《合同法》第99条规定的“债务”并未将超过诉讼时效的自然债务排除在外。并且，债权的权能除了胜诉权以外，还包括起诉权、受领权、抵销权等，丧失胜诉权的自然债务仍可以行使抵销权；2.诉讼时效的设立是为了防止权利人怠于行使权利，而对于互负债务的债权人来说，其不在时效期间内行使自己的债权，并非其怠于行使债权，而是其认为该债权已经与对方对自己的等额债权相抵销，无需再主张；3.胜诉权属公力救济的范畴，而抵销则是当事人不借助诉请及强制执行而直接地自力实现债权，即抵销权属于自力实现权能和处分权能的范畴；4.从比较法的角度看，目前世界各国各地区立法，在超过诉讼时效的债权能否行使抵销权这一问题上持肯定意见的居多。（二）否定说。主要理由如下：1.在债务抵销中，主张抵销一方的债权称为主动债权， 其相对方的债权称为被动债权，超过诉讼时效期间的债权不能作为主动债权用于抵销，而只能作为被动债权被抵销；否则无异于强制债务人履行超过诉讼时效期间的债务，使法律规定的诉讼时效制度形同虚设，势必损害其债权未过诉讼时效期间的一方当事人利益，是一种法律上的不公平；2.诉讼时效抗辩不能针对已经产生的抵销权，但是可以也应当可以针对作为抵销权产生基础的债权（请求权）。因此，合同法中规定的作为法定抵销权产生条件的两个债权需要“标的物种类、品质相同”仅仅是其表面现象，其本质还在于该两个债权的性质相同——都是确定可以实现的债权。而被诉讼时效抗辩的债权，其是否可以实现、其债务是否将会得到履行是不确定的，因此并不适于抵销。对上述分歧，最高人民法院在2019年第4期公报案例“厦门源昌房地产开发有限公司与海南悦信集团有限公司委托合同纠纷案”中提出以下裁判观点：“双方债务均已到期属于法定抵销权形成的积极条件之一。该条件不仅意味着双方债务均已届至履行期，同时还要求双方债务各自从履行期届至到诉讼时效期间届满的时间段，应当存在重合的部分。在上述时间段的重合部分，双方债权均处于没有时效等抗辩的可履行状态，‘双方债务均已到期’之条件即为成就，即使此后抵销权行使之时主动债权已经超过诉讼时效，亦不影响该条件的成立。因被动债权诉讼时效的抗辩可由当事人自主放弃，故在审查抵销权形成的积极条件时，当重点考察主动债权的诉讼时效，即主动债权的诉讼时效届满之前，被动债权进入履行期的，当认为满足双方债务均已到期之条件；反之则不得认定该条件已经成就。抵销权的行使不同于抵销权的形成。作为形成权，抵销权的行使不受诉讼时效的限制。我国法律并未对法定抵销权的行使设置除斥期间。在法定抵销权已经有效成立的情况下，如抵销权的行使不存在不合理迟延之情形，综合实体公平及抵销权的担保功能等因素，人民法院应认可抵销的效力。”笔者认为，在公报案例中，最高人民法院是按照“抵销权成立”与“抵销权行使”两方面来进行分析：1.关于抵销权成立，按照双方债务各自从履行期届满到诉讼时效期间届满的时间段是否存在重合的部分，可以划分为：（1）主动债权超出诉讼时效，被动债权未超出诉讼时效，在主动债权诉讼时效届满前被动债权已经进入履行期，“双方债务均已到期"之条件即已成就，抵销权成立；（2）主动债权超出诉讼时效，被动债权未超出诉讼时效，在主动债权诉讼时效届满前被动债权尚未进入履行期，对方可以己方债权尚未进入履行期为由抗辩，即“双方债务均已到期"之条件未成就，抵销权不成立。（1）抵销权是形成权，不受诉讼时效的限制，并且因抵销关系之双方均对对方承担债务，在某种程度上对己方之债权具有担保作用，我国法律未对法定抵销权设置除斥期间；（2）在法定抵销权已经有效成立的情况下，如抵销权的行使不存在不合理迟延之情形，综合实体公平及抵销权的担保功能等因素，人民法院应认可抵销的效力。综合上述内容，对于超过诉讼时效的工期逾期违约金，能否作为主动债权与工程价款进行抵销，笔者认为不能简单化或绝对化，而应当根据不同的情形进行分析：1.关于两个债权的履行期限。首先，工程价款的履行期限，除了预付款和施工工程中的进度款，竣工结算价款通常是在竣工结算后双方约定的一定期限内履行，质保金则是在质保期届满后支付；其次，工期逾期违约金是在竣工验收后主张，施工合同中通常不会明确承包人在什么期限内应当支付违约金，发包人可以在诉讼时效期限内随时向承包人主张，如要求承包人直接支付的，应当给予承包人合理的期限。2.如工期逾期违约金的诉讼时效届满前，双方约定的工程款支付期限尚未届满，那么，发包人的抵销权不成立，发包人相应丧失抵销权，不能与承包人的工程价款进行抵销。3.如工期逾期违约金的诉讼时效届满前，双方约定的工程款支付期限已部分或全部届满的，那么，抵销权成立（如部分届满的，仅针对部分已届满的工程款）。但是否可以行使抵销权应当考虑以下因素：（1）在工期逾期违约金的诉讼时效届满前，发包人是否主张过工期逾期违约金。基于实务中结算周期较长原因很多，如发包人对施工单位送来的结算不及时审查、不签收，使得双方无法对工程量核对，施工过程中不办理设计变更的审批手续，没有正式的设计变更通知单，没有设计变更引起的工程量及投资增减的记录等，那么，在诉讼时效届满前，如发包人仅就竣工结算资料是否完整、工程量核对、增减等内容提出异议，从未针对工期逾期主张要求违约金或赔偿损失，而在承包人提起诉讼后或者竣工结算完成后，发包人才提出工期逾期违约金的，应当认定为就该项请求存在“不合理迟延之情形”，不应支持其作为主动债权行使抵销权。反之，如发包人曾主张过工期逾期违约金，则应当认定为中断诉讼时效，可以行使抵销权。（2）在工期逾期违约金的诉讼时效届满前，发包人是否作出过抵销的意思表示。根据《合同法》第99条第二款规定，“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”抵销权的行使不需要经由对方债权人同意，主动债权人一经作出抵销的法律效果，即为双方债权债务在可抵销的范围内归于消灭，在实体上产生了同时消灭主动债权及被动债权的法律后果。因此，如发包人曾作出过抵销的意思表示，并且通知承包人的，则双方债权债务发生抵销。如发包人未曾作出抵销的意思表示，则结合发包人的真实意图、结算相关情况、工期逾期是否存在争议等，进一步审查是否存在“不合理迟延之情形”，如认定“不存在不合理迟延之情形”，则发包人可以行使抵销权。反之 ，则不可以行使抵销权。诉讼时效的主要价值目标是效率，实现效率价值的机制是通过有条件地牺牲权利人的实体权利为代价的，在客观效果上向债务人的利益倾斜。抵销制度的价值除了效率（即债权人自助地自己满足自己的债权，简化清偿手续，降低履行成本）以外，还有公平，即两个债权互相起着担保作用，每一个债权人均以自己的债务作为担保，这在实质上是一种优先性留置权，允许债权人在未经法院判决的情况下即可将己方对对方的债务作为“担保物”据为己有，抵销权侧重于便利和保障债权人权利的实现。当二者在实践中发生冲突的时候，我们应当牢牢把握两种制度的精髓，运用价值衡平的方法，实现双方当事人利益保护的均衡。因此，首先，我们应当通过诉讼时效明确要求发包人及时行使工期索赔权利，应当自工期违约金请求权产生时（即竣工验收之日）起算诉讼时效；其次，当诉讼时效与抵销制度发生冲突时，应当平衡发包人与承包人之间的利益，并且尽可能统一裁判规则，确保“同案同判”。
参考文献及注释：
1.本文中所称“工期逾期违约金”、“工期延误违约金”、“逾期完工违约金”、“工期违约金”等均指同一含义，即因工期逾期竣工，发包人可以基于施工合同约定向承包人主张的违约金。
2.《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版。
3.房绍坤：《论诉讼时效期间的起算》，载《法学论坛》2017年第4期。
4.周江洪：《诉讼时效期间及其起算与延长》，载《法治研究》2017年第3期。
5.李永军：《民法典编纂中的时效问题研究》，载《政法与法律》2018年第2期。
6.王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版。
7.邹碧华：《要件审判九步法》，法律出版社2010年版。
8.朱晓喆：《诉讼时效制度的价值基础与规范表达》，载《中外法学》2017年第3期。
9.高印立、石伟：《比较法视野下的建设工程合同索赔期限条款的适用》，载《北京仲裁》2019年第3期。
10.黄勤武：《超过诉讼时效的债权能否行使抵销权》，载《法律适用》2009年第5期。
11.张媛媛：《诉讼时效期间届满的债权被抗辩时不可用于依法抵销》，载《人民司法（案例）》2012年第22期。
12.王景霞、王珂：《论附时效利益的债权在诉讼中的抵销》，载《私法》2009年第1期。
13.赵峰：《诉讼时效与法定抵销权的行使》，载《人民司法（案例）》2009年第8期。
黄蔚斌
华商律师事务所
专职律师
主要执业领域为建设工程、政府与社会资本合作（PPP）；投融资法律服务（VC、PE）；重大民商事诉讼或仲裁等
刘剑锋
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